La Audiencia de Málaga ha estimado en parte el recurso presentado por los padres de la menor transexual contra el archivo de la causa iniciada por la familia contra el colegio San Patricio y acuerda que se admita a trámite la querella presentada en su momento, pero en lo se refiere a la directora del centro, y no respecto al obispo, presidente de la Fundación Diocesana Santa María de la Victoria, de la que depende el colegio.
La querella se presentó por un supuesto delito de denegación de la prestación de servicio público por motivo discriminatorio contra la responsable del colegio y contra el obispo de Málaga, pero el juzgado de Instrucción número 10 denegó la admisión a trámite, indicando que no había indicios suficientes de delito, al no ser lo mismo la orientación sexual que la identidad sexual o de género, que no aparece expresamente tipificado en el tipo penal al que se aludía.
Ahora, la Sección Segunda de la Audiencia malagueña, entrando en el fondo del recurso, señala que se debe estimar en parte, al entender que "los hechos son subsumibles indiciariamente" en el artículo 511 del Código Penal, que alude al encargado de un servicio público "que deniegue a una persona una prestación a la que tenga derecho" por diversas razones, entre ellas, expresamente, la orientación sexual.
En este sentido, se refiere la Sala a un informe de la Delegación de Educación de la Junta en el que se indica que el colegio se negó a acceder a la petición de la madre de la menor para que se le permitiera acudir al centro escolar con falda, "uniformidad con la que se siente identificada". También se alude a que en dicho informe y en la querella se señala que si iba vestida con esa prenda sería llevada a otra habitación distinta a la clase.
"Tal negativa por parte de los querellados --sigue la Audiencia en su auto-- en el momento procesal en el que se halla el procedimiento debe entenderse encuadrable en dicho precepto penal", apuntando que "no resulta descartable, de momento al menos, que la decisión adoptada por los querellados no suponga un comportamiento arbitrario y único para un sujeto concreto" y por razones "discriminatorias en orden a su orientación sexual".
Se añade que el que dicha negativa "pueda tener por causa una discriminación de las proscritas por el artículo 511 se concretaría en que a un transexual no se le permite, por decisión de los querellados, elegir --dentro de los dos tipos, masculinos y femenino-- el uniforme que se ajusta a su orientación sexual entendida, no como atracción erótica hacia otro --que es la única acepción que parece entender la resolución recurrida--, sino como manifestación externa del género de cada persona".
Asimismo, la Sala aprecia "un importante grado de inhibición de la autoridad administrativa autonómica en materia de educación, que se limitó a recomendar al centro escolar la aplicación de toda la letanía de normas que integran el marco educativo español (...), pero sin adoptar medida alguna en el ámbito de sus competencias en tal materia", ya que simplemente dio traslado al ministerio fiscal del asunto.
Por todo esto, considera procedente estimar parcialmente el recurso de apelación, dejando sin efecto la inadmisión a trámite de la querella en lo que respecta a la directora del centro, "debiéndose practicar por la instructora la declaración de la querellada" y cualquier otra diligencia necesaria; pero no así respecto al obispo, "al no resultar del relato de hechos de la querella su participación en los mismos".
El abogado de la familia, Oliver Roales, ha destacado esta resolución por lo "innovadora y única" en cuanto a la reflexión que hace la Sala sobre orientación e identidad sexual, por lo que ha considerado que este auto "decide sobre cosas que no se han planteado hasta ahora con tanta claridad en cuanto a decir que la orientación sexual es también la manifestación externa del género de cada persona".
Respecto a que no se acuerde reabrir la causa en lo que se refiere al obispo, ha lamentado que se fundamente la negativa "en una sola línea y sin mayor razonamiento", pero ha precisado que "el que se diga en este momento procesal que no se sigue porque de mi querella no se deduce su participación directa no significa que si se dedujera a lo largo del pleito habría que llamarlo al procedimiento", con lo que "no cierra la puerta a una investigación posterior".
